Rechtbank Rotterdam vernietigt ACM-boete van ruim 40 miljoen euro voor NS
De boete van ruim 40 miljoen euro die de Autoriteit Consument en Markt aan de Nederlandse Spoorwegen en een aantal dochterondernemingen oplegde wegens misbruik van een economische machtspositie bij de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg in 2014, blijft niet in stand.
ACM had de boete opgelegd omdat NS volgens ACM een economische machtspositie heeft op het Hoofdrailnet en NS van die machtspositie misbruik maakte op een andere markt, namelijk de markt van de Limburgse OV-aanbesteding. Dat misbruik bestond volgens ACM uit het indienen van een verlieslatend bod en uit het ernstig hinderen van haar concurrenten in de aanbesteding, Arriva en Veolia. Volgens ACM misbruikte NS de economische machtspositie op het Hoofdrailnet omdat de uitvoering van de Limburgse OV-concessie een grote rol zou gaan spelen bij de politieke beslissing over verdere decentralisatie van het Hoofdrailnet in de nieuwe Hoofdrailnetconcessie na 2024. Het gedrag van NS in de Limburgse OV-aanbesteding was volgens ACM dan ook gericht op het verdedigen van haar economische machtspositie op het Hoofdrailnet.
De rechtbank is van oordeel dat ACM niet overtuigend heeft bewezen dat NS een economische machtspositie heeft. ACM heeft geen onderzoek gedaan naar de voorwaarden waaronder de Staat de concessie voor het Hoofdrailnet aan NS heeft verleend. Dat onderzoek had ACM naar het oordeel van de rechtbank wel moeten doen om vast te kunnen stellen of NS een economische machtspositie op het Hoofdrailnet heeft. Het economische onderzoek dat ACM wel had laten verrichten, ging ook niet in op de concessievoorwaarden. Bovendien had dat onderzoek een meer algemene strekking en was het niet specifiek gericht op de vraag of NS een economische machtspositie op het Hoofdrailnet heeft. Tot slot zijn de conclusies in dat onderzoek te voorzichtig geformuleerd om een boetebesluit op te kunnen baseren.
De rechtbank is verder van oordeel dat het gedrag van NS in de Limburgse OV-aanbesteding niet onder de reikwijdte van het verbod op misbruik van een economische machtspositie valt, omdat het verband tussen de Limburgse OV-concessie en de positie van NS op het Hoofdrailnet na 2024 te onzeker is. Als een andere spoorvervoerder dan NS de Limburgse OV-concessie zou winnen dan zou er inderdaad samenloop ontstaan tussen de treindiensten van NS en die van andere spoorvervoerders, maar die samenloop is slechts één van de factoren die een rol zullen spelen in de politieke besluitvorming rondom de volgende concessie. Het kan worden betwijfeld of die factor zo zwaar weegt als ACM stelt. Bovendien gaat het om besluitvorming voor de periode na 2024 en dat is, gerekend vanaf 2014 toen de Limburgse OV-aanbesteding plaatsvond, nog vrij ver in de toekomst zodat het tijdsverloop ook tot onzekerheid leidt.
Aan de vraag of het bod van NS in de Limburgse OV-aanbesteding daadwerkelijk verlieslatend was, komt de rechtbank niet toe.
Geen ACM-boete voor de NS
